Progrès ou recul : réflexions sur l'accessibilité à la justice pour les victimes de harcèlement sexuel au travail au Québec

Résumé

Au Québec, l'étiquette juridique accolée au harcèlement sexuel a connu plusieurs changements depuis la première décision canadienne dans ce domaine en 1980. La qualification juridique du harcèlement sexuel est passée de faute extracontractuelle en vertu de l'article 1053 du Code civil du Bas-Canada (maintenant art. 1457 du Code civil du Québec) à une atteinte au droit à l'égalitéselon la Charte des droits et libertés de la personne (art. 4, 10, 10.1, et 46) et la Charte canadienne des droits et libertés (art. 15) à une lésion professionnelle au sens de la Loi sur les accidents du travail et maladies professionnelles (art. 2) à un problème de relations de travail (pour les travailleuses syndiquées) à du harcèlement psychologique selon les nouvelles dispositions de la Loi sur les normes du travail. Un comportement harcelant peut se voir accoler toutes ces étiquettes à la fois. Cependant, quelquesunes d'entre elles imposent le forum compétent. Dans certains cas, il s'agira de compétence exclusive; dans d'autres, de compétence concurrentielle. Enfin, dans d'autres, il n'est pas clair quelle instance a compétence. Le présent texte se penche, en tenant compte des rapports sociaux de sexe, sur les enjeux que ces changements d'appellations et de forum posent à l'accessibilitéà la justice des victimes de harcèlement sexuel au travail. Les débats sur la compétence juridictionnelle, et les changements de catégories juridiques qui en découlent, en matière de harcèlement sexuel au travail ontils étépositifs pour les femmes eu égard à leur accessibilitéà la justice? L'auteure conclut que les changements se sont faits sans tenir compte des réalités et des besoins des victimes.

Abstract

In Québec, the legal definition of sexual harassment has undergone many changes since the first Canadian decision in this area in 1980. The legal qualification of sexual harassment has gone from being an extra-contractual tort under article 1053 of the Civil Code of Lower Canada (now Art. 1457 of the Civil Code of Québec), a breach of equality rights under the Charter of Rights and Freedoms (art. 4, 10, 10.1, and 46) and the Canadian Charter of Rights and Freedoms (section 15), an employment injury as defined in section 2 of the Act respecting industrial accidents and occupational diseases to a labour relations problem (for unionized women workers) or psychological harassment under the terms of the new amendments to the Act respecting labour standards. Harassing behaviour can come under all of these legal qualifications at the same time. Some of these laws, however, impose a single jurisdiction. In certain circumstances, the jurisdiction will be exclusive; in other instances, parallel jurisdictions are available. Finally, in other cases, it is not yet clear which tribunal has jurisdiction. This article analyzes the issues raised by these many changes in labeling and in forum, from a gender perspective, with respect to access to justice for victims of sexual harassment in the workplace. Have these debates on jurisdictions and consequent changes in legal qualifications had a positive effect on women's access to justice? The author concludes that these changes have been made without taking into account the realities and needs of victims.

Plan

1. 1. Le harcèlement sexuel comme lésion professionnelle

2. 2. Le harcèlement sexuel comme problème de relation de travail

3. 3. Le harcèlement sexuel comme atteinte à l'égalité

4. 4. Le harcèlement sexuel comme harcèlement psychologique

La reconnaissance judiciaire et législative du harcèlement sexuel comme comportement illégal envers les femmes a connu des débuts prometteurs. La première décision rendue par un tribunal canadien dans ce domaine date de 1980¹. L'arbitre décide que le harcèlement sexuel constitue de la discrimination fondée sur le sexe. En 1984, la Cour supérieure du Québec reconnaît que le harcèlement sexuel est une faute extracontractuelle au sens de l'article 1053 Code civil du Bas-Canada (C.c.B.C.)². Déjà en 1979, dans son ouvrage Sexual Harassment of Working Women³, Catharine Mackinnon avait dénoncéce phénomène et avait établi le lien avec la discrimination fondée sur le sexe. En 1982, l'article 10.1, qui prohibe le harcèlement basé sur des motifs discriminatoires, est ajoutéà la Charte des droits et libertés de la personne⁴. En 1983, une disposition interdisant le harcèlement sexuel apparaît dans la Loi canadienne sur les droits de la personne⁵. Quelques années plus tard, la Cour suprême tient responsable l'employeur pour les gestes harcelants de son employédans l'arrêt Robichaud c. Canada (Conseil du Trésor)⁶. Elle a aussi reconnu le caractère discriminatoire du harcèlement sexuel dans l'arrêt Janzen c. Platy Enterprises⁷. Le droit et le système judiciaire semblent donc avoir étéréceptifs aux plaintes portées par les femmes victimes de harcèlement sexuel au travail.

Pourtant, déjà au Québec en 1989, se profile pour la victime de harcèlement sexuel un problème juridique qui prendra de l'ampleur : la question du choix du bon forum⁸. L'arbitre de griefs aurait compétence pour entendre la plainte d'une travailleuse syndiquée, victime de harcèlement sexuel par un co-travailleur, et non le tribunal de droit commun.

Ainsi, l'étiquette juridique accolée au harcèlement sexuel a connu plusieurs changements depuis la première décision canadienne rendue dans ce domaine en 1980⁹. La qualification juridique du harcèlement sexuel est passée de faute extracontractuelle en vertu de l'article 1053 C.c.B.C. (maintenant art. 1457 du Code civil du Québec (C.c.Q.)) à une atteinte au droit à l'égalitéselon la Charte des droits et libertés de la personne (art. 4, 10, 10.1, et 46)¹⁰ et la Charte canadienne des droits et libertés (art. 15)¹¹ à une lésion professionnelle au sens de la Loi sur les accidents du travail et maladies professionnelles (art. 2)¹² à un problème de relations de travail (pour les travailleuses syndiquées) à du harcèlement psychologique pour toutes les salariées selon les nouvelles dispositions de la Loi sur les normes du travail¹³. Un comportement harcelant à caractère discriminatoire peut se voir accoler toutes ces étiquettes à la fois. Cependant, certaines d'entre elles imposent le forum compétent. Dans certains cas, il s'agira de compétence exclusive; dans d'autres, de compétence concurrentielle. Enfin, dans d'autres, il n'est pas clair quelle instance a compétence. On y perd son latin.

Dans le cadre du 20^e anniversaire de la Revue Femmes et Droit, le présent texte se penche, en tenant compte des rapports sociaux de sexe, sur les enjeux que ces changements d'étiquette et de forum posent à l'accessibilitéà la justice pour les victimes de harcèlement sexuel au travail. Les débats sur la compétence juridictionnelle, et les changements de catégories juridiques qui en découlent, en matière de harcèlement sexuel au travail ont-ils étépositifs pour les femmes ?

La question de fond, à savoir si les changements d'appellation ont permis une plus grande accessibilitéà la justice pour les femmes victimes de harcèlement sexuel au travail, appelle des commentaires. Quel changement peut être considérécomme « positif » du point de vue d'une meilleure accessibilitéà la justice pour les victimes de harcèlement sexuel au travail?

Plusieurs critères peuvent être utilisés pour évaluer l'accessibilitéà la justice ¹⁴: la connaissance de ses droits par la justiciable, les coûts et les délais de l'action en justice, le caractère public de l'action et de la décision, la sensibilitéde l'instance aux réalités de la demanderesse, le rôle de la demanderesse dans la procédure retenue, le type d'indemnisation accordée, les personnes objets de la plainte, le caractère indépendant du tribunal, les règles de preuve et de procédure, etc. Par ailleurs, un changement qui permet une meilleure accessibilitéà la justice pour les femmes en général n'est peut-être pas positif pour les femmes prises individuellement. Ainsi, la reconnaissance juridique du harcèlement sexuel comme atteinte au droit à l'égalitéde la travailleuse marque un progrès important pour les femmes. Mais le processus judiciaire peut être source de stress pour la victime qui entreprend une telle action. Le seul fait de porter plainte auprès de son employeur peut la placer dans une situation encore plus vulnérable. Le harcèlement peut augmenter ; d'autres harceleurs peuvent se mettre de la partie15. L'action sera d'autant plus stressante pour les femmes qui sont victimes de formes multiples de discrimination. Ensuite, le caractère positif du changement dépend de chaque femme : veutelle être entendue par un tribunal, être indemnisée, que le harceleur cesse, qu'il soit puni, que l'employeur corrige la situation? Les actions de la victime s'ajusteront àses besoins et àsa perception que justice a été faite. Il n'est donc pas possible de porter un jugement général sur la situation. Mais, comme je tenterai de le démontrer, il n'en demeure pas moins que les conflits de compétence réduisent l'accessibilité à la justice des femmes victimes de harcèlement sexuel au travail.

Comme prémisse de base, je distingue le harcèlement sexuel au travail d'autres formes de lésion professionnelle ou d'abus au travail, comme le harcèlement psychologique. Bien que dans ces deux cas il s'agisse d'abus, le harcèlement sexuel a lieu en raison de la position de subordination des femmes dans une sociétépatriarcale et dans un monde du travail où les femmes occupent trop souvent les emplois peu payés et offrant peu de stabilité. Le harcèlement sexuel n'est pas un problème personnel entre le harceleur et la victime, mais plutôt une réalité à caractère systémique. Ainsi, certains milieux de travail et certains genres d'emplois seront plus propices à des manifestations de harcèlement sexuel.

J'ai choisi de discuter de cette question en suivant le raisonnement que doit adopter une victime de harcèlement sexuel au travail afin de déterminer le bon forum habilité à l'entendre. Le texte se divise en quatre parties. D'abord, le remède qui exclut tous les autres : la compétence exclusive de la Commission de la santéet de la sécurité au travail (C.S.S.T.), si le harcèlement sexuel au travail constitue une lésion professionnelle au sens de la L.A.T.M.P. Ensuite, la procédure qui exclut toutes les autres pour les travailleuses syndiquées : le recours devant l'arbitre de griefs. Suit la plainte pour harcèlement sexuel devant la Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse du Québec (C.D.P.Q.) et enfin, la plainte auprès de la Commission des normes du travail (C.N.T.) pour harcèlement psychologique. D'autres possibilités de recours sont aussi mentionnées. Pour chaque instance, seront présentés les avantages et les inconvénients.

Les arguments soulevés ici s'appliquent àtoute forme de harcèlement discriminatoire, que ce soit racial, hétérosexiste, handicapiste ou autre. De même, les problèmes d'accessibilité à la justice engendrés par la multiplicité des recours et les questions d'exclusivité de compétence ont des répercussions encore plus graves pour les femmes victimes de harcèlement sexuel qui vivent des discriminations multiples¹⁶. Les femmes issues de minorités ethniques qui sont confrontées à des situations de harcèlement sexuel éprouveront encore plus de difficultés à faire valoir leurs droits, entre autres, si elles ne parlent pas la langue de la majorité, si elles ne connaissent pas leurs droits et si elles ne savent pas où aller pour obtenir de l'information¹⁷.

1. Le harcèlement sexuel comme lésion professionnelle

En 1996, dans l'arrêt Béliveau Saint-Jacques c. Fédération des employées et employés de services publics inc.¹⁸, la Cour suprême décide de protéger le compromis social que constitue le régime d'indemnisation des travailleurs accidentés¹⁹. Sous la plume du juge Gonthier, qui écrit pour la majorité²⁰, la Cour suprême affirme que les articles 438 et 442 de la Loi sur les accidents du travail et maladies professionnelles (L.A.T.M.P.) interdisent tout recours en responsabilité civile, fût-il intenté en vertu de la Charte québécoise, contre l'employeur et le co-travailleur lorsque la victime subit une lésion professionnelle. Rappelons que M^me Béliveau Saint-Jacques avait été victime de harcèlement sexuel de la part d'un collègue de travail. Elle avait obtenu une indemnisation de la Commission de la santé et de la sécurité du travail (C.S.S.T.) et avait intent&eacute ;une action en responsabilité civile en Cour supérieure contre son collègue de travail, son employeur (qui est un syndicat) et son propre syndicat. La Cour supérieure avait rejeté la requête en irrecevabilité des défendeurs, car elle estimait que le recours fondé sur la Charte se distinguait de celui qu'offre la L.A.T.M.P. En appel, le tribunal avait décidé que la Cour supérieure avait compétence pour entendre l'affaire, mais seulement au regard de certains préjudices²¹. Ainsi, l'arrêt de la Cour suprême interdit tout recours aux autres tribunaux, dès que le harcèlement discriminatoire (ou toute autre lésion) constitue une lésion professionnelle.

Par la suite, dans l'affaire Beaudet et Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Genest²², la Cour d'appel a précisé que le régime d'indemnisation en vertu de la L.A.T.M.P. n'est pas optionnel : il n'appartient pas à la victime de harcèlement sexuel au travail, ou de toute autre lésion professionnelle, de décider si elle se prévaut ou non du régime. Si le harcèlement sexuel constitue une lésion professionnelle, et seules les instances spécialisées prévues par la L.A.T.M.P. peuvent se prononcer sur cette question²³, tout recours civil contre l'employeur ou le co-employé est interdit.

La question du caractère bénéfique de l'arrêt Béliveau St-Jacques pour les femmes victimes de harcèlement sexuel au travail a été soulevée²⁴. En plus d'éviter les longs délais à la C.D.P.Q.25 ou devant les tribunaux de droit commun ainsi que les coûts inhérents, la victime obtient une indemnisation plus importante que celle accordée par le T.D.P.Q. ou par tout autre tribunal26. En cas de rechute, son dossier est réouvert, ce qui n'est pas possible devant le tribunal. De plus, comme le harcèlement sexuel constitue une réalitédu milieu du travail et porte atteinte à l'intégrité physique et psychologique des victimes, une loi qui indemnise les travailleurs accidentés doit aussi, en toute logique, compenser les victimes de harcèlement sexuel au travail. Si non elle s'expose à la possibilité d'être déclarée discriminatoire.

Cependant, l'arrêt Béliveau St-Jacques ne présente pas que des bénéfices pour les victimes de harcèlement sexuel au travail. D'une atteinte au droit à l'égalité, le harcèlement sexuel devient une lésion professionnelle au sens de la L.A.T.M.P. qu'il faut prouver²⁷. Le harcèlement sexuel se transforme en maladie et la victime, en malade. Le harceleur s'en tire (La victime ne peut le poursuivre, bien qu'il puise être l'objet de sanctions disciplinaires par l'employeur²⁸) et la victime n'obtient aucune reconnaissance sociale et juridique de l'atteinte àson droit à l'égalité. La C.S.S.T. ne peut ordonner à l'employeur aucune mesure pour faciliter le retour au travail de la travailleuse, comme muter l'employéharceleur. Sans compter que la victime devra peut-être porter en appel la décision initiale qui lui refuse l'indemnisation²⁹. Le caractère systémique du harcèlement sexuel en milieu de travail est évacué, tout comme la relation de pouvoir entre le harceleur et la harcelée. De plus, l'affaire ne devient pas publique, comme lorsqu'elle est soumise à un tribunal. Le caractère public peut avoir un effet dissuasif sur le harceleur et son employeur. Outre le fait que le coupable puisse être puni dans le cadre d'une poursuite, l'action judiciaire a un effet d'exemplarité: les autres harceleurs sont avertis. D'autres victimes peuvent aussi décider de porter plainte.

Bref, il n'est pas facile de départager les avantages des inconvénients d'une telle indemnisation. Comme l'affirme la professeure Lippel au sujet de la décision de la Cour suprême dans l'arrêt Béliveau St-Jacques, « la Cour [suprême] a répondu correctement à une question qu'il n'aurait vraisemblablement pas fallu poser »³⁰.

2. Le harcèlement sexuel comme problème de relation de travail

Si une victime de harcèlement sexuel en quête de remède juridique doit d'abord s'interroger sur l'applicabilitéde la L.A.T.M.P., elle doit ensuite regarder son statut de travailleuse syndiquée. En effet, l'arbitre de griefs a compétence sur toute question liée à la mise en oeuvre de la convention collective³¹. Donc, dès que la convention collective fait référence aux droits garantis par les chartes ou au respect de la dignitédes travailleurs, sans référence spécifique au harcèlement discriminatoire, ou même lorsqu'elle prévoit une clause qui donne compétence à l'arbitre pour les conflits relatifs aux conditions de travail, la travailleuse syndiquée victime de harcèlement sexuel au travail qui reproche une faute quelconque à l'employeur doit s'adresser àson syndicat, qui lui décidera de la pertinence de déposer un grief. L'arbitre de griefs peut utiliser une gamme de mesures réparatrices, qui varient selon les termes de la convention collective : des mesures disciplinaires, l'octroi de dommages-intérêts pécuniaires et non pécuniaires et exemplaires, la réintégration à un poste ou l'attribution d'un poste, etc.³²

Par ailleurs, la travailleuse syndiquée, qui ne serait pas victime d'une lésion professionnelle au sens de la L.A.T.M.P., peut poursuivre l'employé harceleur (et non l'employeur) devant un tribunal de droit commun (par exemple, la Cour du Québec)³³. La travailleuse syndiquée, qui a été victime d'une lésion professionnelle à la suite du harcèlement sexuel et qui a étéindemnisée, peut utiliser la procédure du grief contre l'employeur, mais pour obtenir un redressement autre que monétaire³⁴.

L'inclusion des litiges liés aux droits fondamentaux dans le champ de compétence de l'arbitre de griefs a fait couler beaucoup d'encre³⁵. Les comportements harcelants en milieu de travail devraient-ils être considérés comme des questions de relation de travail ? Certaines auteures considèrent que ces questions devraient plutôt être laissées aux tribunaux de droit commun ou aux instances spécialisées en droits de la personne³⁶. L'arbitre de griefs est choisi pour sa connaissance des milieux de travail plutôt que pour sa sensibilitéau respect des droits fondamentaux. Comme l'a affirméla Cour d'appel, « [l]e colportage de commentaires déplacés à connotation machiste ou sexuelle n'est pas l'apanage des relations employeurs-employés. »³⁷

Mais quel recours est le plus avantageux pour la victime de harcèlement sexuel ? Il faut d'abord noter la position ambiguë du syndicat : si l'employeur a sévi contre l'employéharceleur (par exemple, par un congédiement ou une suspension), ce même syndicat pourra être appeléà défendre son membre si ce dernier désire porter grief. Pourra-t-il à la fois prendre position en faveur de la victime et du harceleur ? Ensuite, si le syndicat ne soumet pas un grief à l'arbitrage, la travailleuse victime peut contester ce refus devant la Commission des relations du travail³⁸.

3. Le harcèlement sexuel comme atteinte à l'égalité

La victime de harcèlement sexuel non syndiquée, qui n'est pas victime d'un accident du travail, peut déposer une plainte à la Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse du Québec (C.D.P.Q.) contre l'employéharceleur et l'employeur de celui-ci pour atteinte àson droit à l'égalité. Depuis 1997, elle ne jouit plus d'un accès direct au Tribunal des droits de la personne du Québec (T.D.P.Q.)³⁹. La Cour d'appel a en effet interdit aux victimes d'une atteinte à leur droit à l'égalitéde saisir directement le T.D.P.Q. ; elles devront nécessairement passer par la C.D.P.Q., qui elle décidera de la suite du dossier⁴⁰. La Commission fait enquête et peut intenter une action devant le T.D.P.Q. au nom de la plaignante, si la médiation ou la recherche d'un règlement n'a pas eu de succès⁴¹. La C.D.P.Q. assume alors tous les coûts.

Des auteurs ont soupeséles avantages et les inconvénients de la présence de la C.D.P.Q. comme mécanisme de filtrage des plaintes⁴². Le fait que la C.D.P.Q. prenne l'affaire en main et que le processus soit gratuit constitue l'avantage majeur qu'offre la C.D.P.Q. à la victime de harcèlement sexuel. La Commission entreprend une enquête et selon les résultats obtenus, elle tentera d'en arriver à un compromis entre les parties⁴³. Si le compromis est impossible, elle peut décider de mener l'affaire devant le T.D.P.Q. L'avocat ou l'avocate qui représente la victime est spécialisédans le domaine, connaît les règles de preuve et de procédure du T.D.P.Q. et la demande a moins de chance d'être rejetée, même si le succès n'est pas garanti, que si la plaignante se représente elle-même sans l'aide d'un avocat.

Du point de vue de la victime de harcèlement sexuel, la gestion des plaintes par la C.D.P.Q. constitue sans doute le plus gros problème. Toutes les plaintes de harcèlement sexuel qui sont fondées ne sont pas soumises au T.D.P.Q., puisque la C.D.P.Q. possède des ressources limitées et elle doit effectuer des choix selon des critères qui sont étrangers à la victime. Bien que l'avocat ou l'avocate de la C.D.P.Q. représente la plaignante, leurs intérêts divergent : la plaignante veut que le tort qu'elle a subi soit réparé; l'avocate de la C.D.P.Q. vise aussi cet objectif, mais elle cherche davantage à faire avancer le droit. Selon des auteures, la C.D.P.Q. « n'envisage le recours au tribunal [T.D.P.Q.] que de manière exceptionnelle ou encore à des fins exemplaires »⁴⁴. La C.D.P.Q. encourage aussi le compromis. Dans certains cas, aucune enquête ne serait menée puisque la C.D.P.Q. préférerait en arriver à un règlement⁴⁵. Une plaignante qui a déjà attendu plusieurs années pourra s'accommoder d'un compromis, alors qu'elle aurait préféréaller devant le T.D.P.Q. Bref, les priorités de la C.D.P.Q. ne prennent pas nécessairement en considération les désirs et les besoins de la victime.

Les délais d'attente constituent un autre problème pour l'accessibilité à la justice des victimes de harcèlement sexuel⁴⁶. En raison des ressources limitées de la C.D.P.Q, les plaignantes doivent attendre plusieurs années avant de connaître un dénouement dans leur dossier. L'écoulement du temps joue contre la victime : les éléments de preuve disparaissent, la mémoire oublie et la victime perd espoir que justice soit faite. De plus, les montants de dommages-intérêts (tant pour les pertes pécuniaires que non pécuniaires et pour les dommages-intérêts exemplaires) réclamés par la C.D.P.Q. sont minimes⁴⁷, bien qu'elle puisse aussi demander des mesures autres que monétaires, tels des lettres d'excuse, la réintégration au travail, une ordonnance de cesser tout acte, toute déclaration ou toute attitude discriminatoire, etc. Le T.D.P.Q. a indiqué à plusieurs occasions à la C.D.P.Q. que le montant des dommages-intérêts demandés n'était pas adéquat⁴⁸.

Compte tenu des lacunes de la C.D.P.Q., l'accès direct au T.D.P.Q. pourrait être préférable pour les victimes de harcèlement discriminatoire. Le T.D.P.Q. est spécialisédans le domaine de la discrimination; la procédure y est moins formelle; il est en mesure d'accorder une gamme de remèdes plus vaste⁴⁹. Mais ce n'est pas non plus la panacée. La victime de harcèlement sexuel est-elle en mesure de déposer seule une plainte?50 Si elle se représente seule, elle est désavantagée par rapport au défendeur qui pourra être assistépar avocat, s'il s'agit par exemple d'une entreprise. Les coûts empêchent de nombreuses victimes de discrimination de porter plainte⁵¹. Si aucun filtrage des plaintes n'est fait, certaines victimes se verront déboutées parce qu'elles se sont adressées au mauvais endroit. Pensons à la victime d'un accident du travail qui ne peut intenter un recours devant un tribunal.

4. Le harcèlement sexuel comme harcèlement psychologique

Récapitulons. La victime de harcèlement sexuel au travail a accès Représentement à toute une panoplie de remèdes juridiques, certains s'excluant mutuellement, d'autres pouvant être cumulés. Il faut toutefois bien connaître toutes les subtilités juridiques pour frapper à la bonne porte.

S'il s'agit, ou s'il semble s'agir, d'une lésion professionnelle, c'est-à-dire que les événements qu'elle a vécus au travail ont mené à du stress chronique qui l'a rendue inapte au travail, la travailleuse syndiquée ou non doit nécessairement déposer une demande d'indemnisation auprès de la C.S.S.T. en vertu de la L.A.T.M.P.52 Si elle obtient une indemnisation, tout autre recours juridique contre son employeur ou un co-employé est interdit.

Si elle est syndiquée, et qu'il ne s'agit pas d'une lésion professionnelle, elle doit se tourner vers son syndicat pour qu'il dépose un grief contre l'employeur⁵³. Elle peut aussi déposer une action contre l'employé harceleur devant un tribunal de droit commun⁵⁴ ou porter plainte à l'encontre de ce dernier auprès de la C.D.P.Q.

Si elle n'est pas syndiquée, et qu'il ne s'agit pas d'une lésion professionnelle, la C.D.P.Q. peut recevoir sa plainte contre l'employeur et l'employé harceleur⁵⁵, faire enquête et éventuellement intenter une action devant le T.D.P.Q., si aucun règlement à l'amiable n'est envisageable.

Une action devant le tribunal de droit commun, fondée sur l'article 1457 C.c.Q. ou sur l'article 4 et 10.1 de la Charte québécoise, contre l'employeur et l'employéharceleur demeure toujours possible pour la victime non syndiquée et qui n'a pas été indemnisée par la C.S.S.T., mais elle doit alors assumer les coûts d'une telle entreprise⁵⁶. Les délais y sont cependant moins longs que ceux du processus à la C.D.P.Q. Elle demeure en contrô le de la situation : elle choisit sa stratégie, les témoins et les experts, ce qui n'est pas le cas lorsqu'elle est représentée par la C.D.P.Q. Cependant, la procédure est plus lourde devant un tribunal de droit commun et ce dernier n'est pas spécialisédans les questions de droits fondamentaux. Ce recours demeure rare, compte tenu des coû ts et des dommages-intérêts minimes que les tribunaux accordent.

Le cas échéant, la victime peut aussi contester son congédiement en vertu de l'article 124 L.N.T.⁵⁷ Si elle travaille dans une entreprise qui relève de la compétence du gouvernement fédéral⁵⁸, elle s'adresse à la Commission canadienne des droits de la personne contre son employeur et l'employé harceleur⁵⁹. Le recours auprès de comités de discipline des corporations professionnelles est aussi possible⁶⁰. Certaines entreprises privées non syndiquées ont adoptédes politiques internes de lutte contre le harcèlement⁶¹, qui prévoient des modalités de dépôt de plainte. Les sanctions sont disciplinaires, la victime ne pouvant obtenir de compensation monétaire pour le préjudice qu'elle a subi. Toute victime qui intente une action ou porte plainte peut aussi être poursuivie en diffamation par le harceleur⁶². La victime peut aussi porter plainte auprès des autorités policières en vertu de l'article 264 du Code criminel pour harcèlement, si elle peut prouver hors de tout doute raisonnable les éléments de l'infraction⁶³.

Quant à la victime de harcèlement sexuel dans un autre milieu que le travail (par exemple, dans le domaine de l'éducation, entre locateur et locataire), ses options sont différentes. Outre le recours devant le tribunal de droit commun contre le harceleur et son employeur, elle peut déposer une plainte auprès de la C.D.P.Q. et éventuellement son affaire pourra être entendue par le T.D.P.Q.

Comme si la situation n'était déjà pas assez complexe pour les victimes de harcèlement sexuel au travail, les nouvelles dispositions de la Loi sur les normes du travail concernant le harcèlement psychologique sont entrées en vigueur le 1^er juin 2004⁶⁴. Selon la définition de harcèlement psychologique⁶⁵, le harcèlement sexuel en constitue une forme⁶⁶. Les dispositions s'appliquent à tous les salariés, syndiqués ou non, cadres ou subalternes, visés par la L.N.T.⁶⁷ La Commission des normes du travail (C.N.T.), ou l'arbitre de griefs pour les travailleurs syndiqués, est chargéde recevoir les plaintes des travailleurs contre les employeurs⁶⁸, faire enquête⁶⁹, et si les parties n'ont pas réussi às'entendre en médiation, la Commission des relations du travail (C.R.T.) est saisie de l'affaire⁷⁰. La salariée est alors représentée par un avocat de la C.N.T. La salariée qui se dit victime de harcèlement psychologique a 90 jours de la dernière manifestation de la conduite reprochée pour déposer sa plainte⁷¹.

S'agit-il d'un autre recours pour la victime de harcèlement sexuel au travail ? Au lieu de s'adresser à la C.D.P.Q. pour atteinte àson droit à l'égalité, peut-elle se tourner vers la C.N.T. pour harcèlement psychologique? Comme la C.N.T. ne jouit pas d'une compétence exclusive, la salariée peut déposer une plainte aux deux endroits. La C.D.P.Q. pourra cependant refuser ou cesser d'agir parce que la plaignante dispose d'autres recours que ceux prévus aux articles 49 et 80 de la Charte⁷².

Les nouvelles dispositions en matière de harcèlement psychologique n'empêchent pas la victime de déposer une demande d'indemnisation auprès de la C.S.S.T. Pour éviter des décisions contradictoires entre la C.S.S.T. et la C.R.T. ainsi qu'une double indemnisation, la C.R.T. réservera sa décision au sujet des ordonnances de l'article 123.15, para 2, 4, et 6, portant sur l'indemnitérelative au salaire perdu, des dommages et intérêts punitifs et moraux, et le financement du soutien psychologique requis dans le temps pour le salarié⁷³.

Quelle avenue juridique est la plus avantageuse pour la travailleuse ? Encore là, la réponse n'est pas claire. Un recours qui peut être avantageux sur le plan juridique ne l'est peut-être pas personnellement pour la victime. Sur le plan juridique, à première vue, le processus à la C.D.P.Q. apparaî t plus profitable. La victime jouit d'un délai de trois ans pour déposer sa plainte auprès de la C.D.P.Q., alors qu'un délai de 90 jours s'applique à la C.N.T. La plainte à la C.D.P.Q est déposée contre l'employeur et l'employé. À la C.N.T., la plainte porte seulement contre l'employeur, pas contre l'employéharceleur. Devant la C.R.T., l'employeur peut toujours tenter de s'exonérer en faisant valoir qu'il a respectéson obligation de moyen de prévenir le harcèlement psychologique⁷⁴. Au T.D.P.Q., l'employeur ne peut s'exonérer pour la faute de son employéen vertu de l'article 1463 C.c.Q.⁷⁵

Cependant, le processus devant la C.D.P.Q. n'est pas parfait, comme nous l'avons précisé plus haut. Les montants accordés par la C.R.T. seront-ils plus élevés que ceux demandés par la C.D.P.Q.? Les délais d'enquête à la C.N.T. seront-ils plus courts que ceux de la C.D.P.Q.⁷⁶? Comme la C.N.T. est financée par les employeurs, elle possède les ressources pour réduire les délais d'attente, ce qui n'est pas le cas de la C.D.P.Q.

Sur le plan personnel, il faut demander à la victime ce qu'elle recherche. Si elle désire que le harcèlement cesse, ce qui est habituellement le cas⁷⁷, une plainte auprès de l'employeur constitue la première mesure. De nombreux employeurs ont adoptéune politique anti-harcèlement et procèdent assez rapidement à une enquête interne. Un congéde maladie peut aussi permettre à la victime de tourner la page et à l'employeur, de corriger la situation pendant son absence. Si l'employeur fait la sourde oreille, alors une plainte auprès du syndicat ou auprès de la C.N.T. peut s'avérer nécessaire.

Par ailleurs, l'inclusion du harcèlement sexuel dans le concept de harcèlement psychologique déplace la preuve du « sexuel » vers le « psychologique ». Ce transfert peut sembler favorable pour la victime, puisque l'attention n'est plus placée sur le caractère sexuel du comportement. À mon avis, ce changement de perspective n'est qu'un leurre, puisque le modèle d'évaluation qui est retenu est celui de la personne raisonnable placée dans les mêmes circonstances⁷⁸. Il s'agira donc d'évaluer si le comportement de la victime a éténormal par rapport à celui de cette personne mythique raisonnable. J'ai déjà critiquéles failles de ce modèle ailleurs⁷⁹. Dans certains milieux de travail, des comportements peuvent être perç us comme normaux, alors qu'ils ne le seront pas dans d'autres. Il faut éviter de répéter les mêmes erreurs qu'en matière de harcèlement sexuel : les blagues et les comportements à caractère sexiste dans les milieux de travail traditionnellement masculins ne sont pas acceptables, même s'ils sont courants. En matière de harcèlement psychologique, tout comme en matière de harcèlement sexuel, c'est une affaire de perceptions, faite « entièrement de demi-nuances, de sous-entendus, d'émotions et parfois d'imagination et de fausses perceptions »⁸⁰. Bref, qu'il s'agisse de harcèlement sexuel ou psychologique, dans les deux cas, ce sera le procès de la victime. Les réactions de la victime seront au centre du débat pour s'assurer qu'elle ne souffre pas de problèmes comportementaux, psychologiques ou autres. De plus, l'inclusion du harcèlement sexuel dans le concept de harcèlement psychologique occulte la réalitédu harcèlement sexuel en milieu de travail : il s'agit d'un abus de pouvoir et d'un problème de discrimination systémique. Le harcèlement sexuel a beaucoup plus de chance de survenir en raison des caractéristiques structurelles et culturelles du milieu de travail⁸¹. Les femmes qui travaillent dans des métiers traditionnellement masculins ou féminins courent plus de risques d'être victimes de harcèlement sexuel.

Une question fondamentale se pose : quelle approche adoptera la C.R.T. en matière de harcèlement sexuel ou discriminatoire? Privilégiera-t-elle une approche de protection des droits fondamentaux? La définition du harcèlement psychologique fait clairement référence à la protection de la dignitéhumaine, droit garanti dans les chartes canadienne et québécoise. Tiendra-t-elle compte de la position des femmes dans le milieu de travail, de la relation de pouvoir entre le harceleur et la harcelée? Le harcèlement sexuel ou discriminatoire sera-t-il banaliséou rendu invisible par son inclusion dans le concept de harcèlement psychologique? Dans le cas d'une plainte devant le T.D.P.Q., le tribunal adopte une approche particulière aux droits fondamentaux. Ainsi, la Charte est interprétée de faç on large, puisque son objectif est de remédier à un problème social. Le tribunal tient compte que le harcèlement sexuel constitue un abus de pouvoir, et prend en considération les effets pervers chez la victime. L'intention du harceleur n'est pas pertinente. L'inclusion du harcèlement sexuel dans le concept de harcèlement psychologique constitue-elle un progrès ou un recul pour les victimes de harcèlement sexuel? Des études empiriques plus poussées devraient être entreprises sur le sujet.

Conclusion

La réponse du droit pour enrayer le harcèlement sexuel a été prometteuse. Le harcèlement sexuel constitue une atteinte au droit à l'égalité des femmes et au droit à la dignitéhumaine. Les tribunaux ont fait preuve de sensibilitéen reconnaissant la réalitédes femmes, par exemple en acceptant que certaines victimes ne se plaignent pas tout de suite ou n'indiquent pas clairement au harceleur de cesser son comportement vexatoire. Ils ont aussi reconnu le préjudice tant matériel que moral causéaux victimes. Les milieux de travail et les syndicats ont été sensibilisés à ce phénomène. En principe, même si le système n'est pas parfait, les victimes de harcèlement sexuel ont accès à la justice. Elles sont entendues et, le cas échéant, reç oivent une compensation.

Cependant, les débats juridictionnels réduisent leur accessibilitéà la justice. La complexité de la détermination du forum compétent et les incertitudes qui en découlent peuvent décourager certainement les victimes les plus persévérantes (c'est-à-dire celles qui osent porter plainte⁸²), qui sont déjà fortement ébranlées par l'expérience du harcèlement. Celles qui reç oivent non seulement un suivi thérapeutique mais aussi des conseils juridiques et qui sont guidées dans le dédale de recours ont plus de chance de réussir dans leur entreprise de quête de justice⁸³. De plus, en raison de la multiplicité des recours et des questions d'exclusivitéde compétence, le phénomène du harcèlement sexuel disparaî t du discours juridique pour devenir soit une lésion professionnelle, un problème de relations de travail, ou la violation d'une norme de travail. La réalitédes victimes de harcèlement sexuel peut ne pas être prise en compte. Ces changements d'appellation effectués en raison du compromis social que constitue le régime d'indemnisation des accidents du travail, au nom de la paix industrielle qui accorde un large champ de compétence à l'arbitre de griefs, en raison du respect de la fonction de gestion des plaintes de la C.D.P.Q. et en raison de la protection des travailleurs ne se sont pas faits en tenant compte des conséquences néfastes pour les victimes de harcèlement sexuel. S'ajoute aussi la possibilité de jurisprudence contradictoire dans le domaine ainsi que de variation d'écarts dans le montant des dommages-intérêts accordés par les différents décideurs.

D'autres chercheuses féministes ont déjà observé le phénomène qui est ici à l'&oeliguvre⁸⁴. Malgré toutes les précautions, les bénéfices - encore moins les effets pervers - des réformes législatives en faveur des femmes ne sont pas prévisibles. Les meilleures intentions des élus peuvent demeurer lettres mortes si les tribunaux sont incapables de faire preuve d'imagination et de faire progresser une loi. En matière de harcèlement sexuel, les tribunaux ont reconnu la réalitédu harcèlement sexuel et ont donné la parole aux femmes. Mais les changements d'étiquettes accolés au harcèlement sexuel, qui se sont produits sans évaluer les conséquences sur la situation des femmes, ont entraîné des conflits de compétence qui se sont réglés au détriment des victimes de harcèlement sexuel. Par l'adoption de l'article 10.1 de la Charte québécoise, l'intention des élus était clairement d'enrayer ce comportement et de compenser la victime. Cette intention est-elle respectée ?

Il n'est pas facile de proposer des solutions à un problème aussi complexe. Déjà en 1996, certaines avaient proposéd'accorder à la victime de harcèlement sexuel un choix : soit une indemnisation en vertu de la L.A.T.M.P. ou un recours contre l'employéharceleur et l'employeur devant le tribunal de droit commun⁸⁵. Le cumul des indemnités ne serait pas possible. La victime indemnisée par la C.S.S.T. conserverait son recours contre l'employé harceleur pour le préjudice non pécuniaire (dommages-intérêts non pécuniaires et exemplaires). Cette proposition a l'avantage de laisser le choix de recours à la victime.

En théorie, la plainte portée à la C.D.P.Q. devrait être la plus avantageuse pour la victime de harcèlement sexuel, puisque ce forum est spécialisédans le domaine du respect des droits fondamentaux. Ce n'est cependant pas le cas, comme je l'ai décrit plus haut. Des études empiriques sont cependant nécessaires. Bien que les besoins des victimes varient, elles veulent avant tout que le harcèlement cesse. L'employeur doit donc être sensibiliséà cette question et doit prévoir un mécanisme interne de plainte⁸⁶.