University of Texas Press

los ríos son corredores azules, interconectados e inseparables de su entorno, articulan complejas relaciones entre seres humanos y ecosistemas. Sin embargo, en la institucionalidad actual de Chile, el agua está desprovista de todo su componente social, político, cultural y espiritual, y comprendido de manera que sus componentes se comportan como unidades de gestión independientes (Macpherson, 2019). Despojado de valores relacionales, el río queda reducido como transable a su elemento mínimo: H2O. Este "antiguo" paradigma social ha contribuido a legitimar la autoridad técnica del agua, con una visión del agua como recurso (Budds, 2018).

La fragmentación institucional y el enfoque neoliberal de las políticas hídricas en Chile (Bauer, 2015), desde la perspectiva de [End Page 160] los principios de interdependencia e interrelación, generan un conflicto ontológico con la separación entre el agua, la tierra y las relaciones humanas (Macpherson, 2023). A su vez, presentan graves limitaciones para los pueblos originarios, con una historia marcada por la desposesión de sus territorios que no garantiza, necesariamente, la posibilidad de establecer una relación con el agua para fines más allá de los productivos.

La conflictividad hídrica, sumada a una serie de otras demandas, fueron elevando el nivel de tensión hasta el estallido social del 18 de octubre del 2019 en Chile. La complejidad de las tensiones sociales se atribuyen en parte a la Constitución de 1980, en consecuencia, las calles se cubrieron de consignas explicando como la crisis social, también es ecológica (Calisto & Weber, 2020). La salida institucional a las manifestaciones sociales derivó en un proceso constituyente para la redacción de una nueva constitución. Uno de los elementos más innovadores de la Propuesta Constitucional 2022 era el enfoque pluralista de la gobernanza y la política pública, que garantice la participación vinculante de grupos históricamente excluidos y escaños reservados para los pueblos originarios, sus valores, criterios y ontologías propias. Este proceso culminó con una votación mayoritaria de rechazo, por ende, en el año 2023, se inició un segundo proceso constituyente que debe culminar en la votación del 17 de diciembre de 2023.

Chile se mantiene con una constitución con escasas modificaciones estructurales en estas materias, y una segunda propuesta constitucional que no incorpora el pluralismo ontológico, ni reconoce la profunda relación que existe entre los seres humanos con la naturaleza y sus ríos. En este contexto, cabe preguntarse, ¿cómo Chile se encarga de reconocer el vínculo entre el agua, la tierra y las relaciones que se establecen con ellas, en un modelo que poco ha cambiado desde su instauración? El objeto de esta perspectiva es identificar dos pequeñas, pero significativas reformas legales que se erigen como una oportunidad para materializar un enfoque relacional de los ríos: la Reforma al Código de Aguas y la legislación que crea el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas (SBAP). Argumentamos que las nuevas normas, que establecen el deber del Estado de proteger las aguas en territorio indígena y la creación de las áreas de conservación de pueblos indígenas, constituyen un espacio que permite avanzar hacia una visión integral de los ríos, que reconozca la compleja interdependencia entre agua, tierra y las relaciones humanas, y "más que humanas" que ocurren con ellas (Grear et al., 2021).

el río como territorio en disputa

La relación que establecen los grupos humanos con sus ríos generan procesos socioculturales que la afectan, y condicionan su acceso en un contexto de "crisis de civilización" que no es solo ecológica, sino también ontológica y epistemológica (Leff, 2000, p. 8). Así, la apropiación del agua y la tierra es consustancial a la idea de territorio, relaciones de poder y conflicto (Aliste et al., 2015), y genera un impacto directo en los hábitos de vida en torno a los ríos. En este espacio se articulan las relaciones materiales, el sentido que atribuimos a dicha relación y las prácticas (o acciones que surgen de dicho sentido). [End Page 161] Más aún, permite comprender las prácticas, comportamientos e instituciones como resultado de los valores y principios que surgen de cada identidad territorial.

El conocimiento occidental se caracteriza por una separación de la relación entre humanos y naturaleza, a diferencia de las cosmovisiones e instituciones indígenas que tienden a considerar un vínculo indisoluble con el territorio que habitan. Babidge (2016) explica que los intereses indígenas sobre el agua en Chile se caracterizan por ser paisajes hídricos complejos, que interrelacionan dimensiones sociales, culturales, espirituales, económicas y ambientales, donde ni los "derechos", ni los "valores" capturan la totalidad de los intereses y procesos indígenas. Para el pueblo Mapuche, el agua está conectada con sus ancestros, con entidades metafísicas y una construcción de la naturaleza interdependiente más amplia (Barrera-Hernández, 2005). Como señalan Weke y Benöhr (2017), al reconocerse el individuo como "iñche mapunche ngen" o "yo/ pluralidad cohabito y cuido este territorio del que provengo", la idea de territorio se conecta con el buen vivir (Weke y Benöhr, 2017; Küme Mogen, para. 2). Esta relación de convivencia no solo aplica para los pueblos originarios, sino que la relación que establecen los defensores de ecosistemas de agua dulce también deriva en personificaciones de la naturaleza y relaciones de cuidado como sujeto (Urrutia, 2023).

Por las razones antes expuestas, los ríos han sido escenario de grandes conflictos socioambientales en Chile. Estos han generado importantes movimientos de resistencia, tanto para los pueblos originarios, como para la sociedad en su conjunto (Larraín, 2010), siendo las desigualdades el eje central en torno al acceso y la gestión del agua. Uno de los casos más reconocidos a nivel internacional es la instalación de las centrales hidroeléctricas Pangue y Ralco en el Alto Biobío. Ambos proyectos tuvieron una fuerte oposición debido a la vulneración de los derechos de las comunidades Mapuche-Pewenche, que habitan la zona (Höhl, 2018), además de los irreversibles impactos socioecológicos en la cuenca (Habit et al., 2019). La relación de interdependencia entre las comunidades y los ecosistemas, así como la concepción del río Biobío como un todo indivisible para la cosmovisión Mapuche son perspectivas que quedan excluidas de la discusión (Urrutia, 2023). La relación de estas intervenciones en los ríos y sus impactos a nivel de cuenca no son analizadas de manera integral, desde el punto de vista del sistema hidrológico, de la biodiversidad y de los enfoques relacionales.

ríos y territorio en la legislación chilena

El concepto de río como ecosistema, que forma parte de un territorio, no está definido en la legislación chilena y, al igual que la regulación de las aguas, está sujeto a una alta fragmentación en su regulación. Esta regulación no contempla mecanismos comprensivos de protección, solo normas dispersas en diversas legislaciones que protegen atributos ecológicos específicos del río: cantidad, calidad, riberas, entre otros (Weber et al., 2023). A esto se suma la debilidad de la regulación del agua, porque esta es tratada de manera distinta en el Código de Aguas y la Ley Eléctrica. De hecho, a nivel nacional, Bauer (2015) concluye que la ley eléctrica de Chile predomina por sobre la [End Page 162] legislación de aguas, cuando se trata de energía hidroeléctrica.

Por otro lado, diversos informes evidencian que la fragmentación de la institucionalidad, que gestiona y planifica el agua– y por ende los ríos–en Chile, es un desafío por abordar. En efecto, existen 43 organismos que cuentan con competencias directas e indirectas en la gestión hídrica (Banco Mundial, 2011). Esta fragmentación de las instituciones occidentales del agua ha tenido un impacto social y ambiental, especialmente para los pueblos originarios, quienes han sido históricamente obligados a regirse por un marco normativo que carece de pertinencia con su cosmovisión y su forma de relacionarse con la naturaleza (Macpherson, 2019). Es así como los ríos se encuentran en disputa desde distintas perspectivas: accesibilidad, protección, fines productivos, de abastecimiento y energía, que entran en conflicto con otros usos y valores no reconocidos por la legislación.

En el artículo 12 de la Ley Indígena (Nº 19.253) se establece el concepto de "tierra indígena", de alcance restrictivo, por el que se reconoce el espacio en que las personas o comunidades indígenas ocupan en propiedad un delimitado espacio geográfico, con los respectivos títulos de dominio. A su vez, el artículo 64 de la Ley Indígena tiene importantes aspectos en torno al concepto de territorio y aguas indígenas. En este artículo existe un reconocimiento implícito de la unidad ecológica de las cuencas hidrográficas, que protege los acuíferos que surten de agua a los territorios de propiedad de varias comunidades indígenas, lo que constituye un elemento significativo del territorio indígena (Yáñez & Molina, 2011). En esa línea, la Corte alude dicho artículo para ampliar la comprensión de tierra indígena a los territorios que históricamente han sido utilizados por ellas (considerando séptimo, Rol N° 2.840-08).

Por otro lado, la noción de territorio indígena se incorpora al ordenamiento jurídico chileno con la ratificación del Convenio 169 de la OIT (2008). Se reconoce expresamente que las tierras indígenas comprenden aquellas en posesión de ellos, como la totalidad de los hábitats que ocupan o utilizan de alguna otra manera (artículo 13). Este enfoque, que constituye una mirada más amplia del agua y el territorio, reconoce no solo el espacio material que delimita la propiedad, sino un territorio complejo que entrelaza relaciones con seres vivos y no vivos.

Diversos actores se esfuerzan por promover nuevos enfoques de reapropiación de la naturaleza y sistemas de gobernanza que reclaman a los ríos como un territorio común (Figura 1). El caso de Aotearoa (Nueva Zelanda), con el modelo de Ley Te Awa Tupua 2017 sobre el río Whanganui como sujeto de derechos, es probablemente uno de los ejemplos más emblemáticos de una legislación con un enfoque relacional (Macpherson & Weber Salazar, 2020). La legislación y los espacios de toma de decisiones se configuran de tal manera que reconocen la relación entre los iwi whanganui (tribus de Whanganui) y Te Awa Tupua, los principios que orientan la acción y mātauranga (sistemas de conocimiento maorí) en su relación con el río como un todo indivisible (Cribb et al., 2022).

El modelo Awa Tupua es un intento de resistirse a la división del ecosistema fluvial por los marcos jurídicos occidentales, en [End Page 163] regímenes jurídicos y de propiedad diferenciados para el lecho, las riberas, las tierras adyacentes, los minerales, la fauna y los recursos (Macpherson, 2022). El propósito de las leyes relacionales no es llegar a un estado absoluto de acuerdos formales, sino crear las condiciones para un diálogo abierto, inclusivo y continuo (Gover, 2009). Para Fisher et al. (2022), estas estructuras expanden las nociones de enfoques integrados, al abarcar dimensiones metafísicas y espirituales, además de las sociales y biofísicas. En el actual contexto de transformaciones institucionales y de reconocimiento de la deuda histórica del Estado chileno con los pueblos originarios, estas perspectivas se sitúan como una oportunidad para generar nuevas formas de diversificar el poder político, con la incorporación de seres que hasta ahora solo han existido en el mundo indígena, incluso con la posibilidad de beneficiar a quienes no se sienten parte de él.

Figura 1. ¿Somos naturaleza o en la naturaleza somos? (Fuente: basado en la reflexión de sobre derechos de la naturaleza. Ilustración: Francisca Veas). ().
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Figura 1.

¿Somos naturaleza o en la naturaleza somos? (Fuente: basado en la reflexión de Kothari y Bajpai (2018) sobre derechos de la naturaleza. Ilustración: Francisca Veas). (https://franciscaveas.cl).

hacia un enfoque territorial sobre los ríos de chile

en relación con las reformas al código de aguas: unificando la tierra y el agua

En materia ambiental existe una triple protección a nivel constitucional, que se configura por el establecimiento de un derecho fundamental [End Page 164] a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (artículo 19, número 8), la contemplación de deberes de protección que recaen en el Estado, y la cláusula de restricción de otros derechos en favor de la protección del patrimonio ambiental (Galdámez, 2018). Con respecto a aquellos bienes que pertenecen a toda la Nación, como el agua, hay académicas que indican que no existen estándares constitucionales sustantivos relativos a las potestades y deberes del Estado como administrador o titular de esta clase de bienes. Sin perjuicio de ello, agregan que "se puede deducir que se trata de un grupo de bienes o recursos que son asignados a la autoridad estatal para que los destine a una determinada finalidad" (Delgado & Hervé, 2022, p. 129). Sin embargo, el Código de Aguas no tenía como finalidad considerar aspectos ambientales o culturales, sino solo fomentar la inversión de los usuarios en la infraestructura hidráulica y la eficiencia en el uso del agua (Budds, 2020).

Recién en el año 2005, se introdujeron las primeras modificaciones al Código de Aguas en temáticas ambientales (Ley N° 20.047). Uno de ellos es el concepto del caudal ecológico, que aplica solo a aquellos ríos cuyos derechos de aprovechamiento de aguas no se encuentren asignados, es decir, muy pocos ríos del país (Boettiger, 2013). En abril de 2022, se aprobó la nueva reforma al Código de Aguas (Ley N° 21.245), luego de más de diez años de tramitación, con modificaciones que dan luces de un esfuerzo por reconocer usos más variados que los productivos, y considerar un nuevo proceso unificador del agua y la tierra, al menos para los pueblos originarios. En su artículo 5, inciso final, establece que:

En el caso de los territorios indígenas, el Estado velará por la integridad entre tierra y agua, y protegerá las aguas existentes para beneficio de las comunidades indígenas, de acuerdo a las leyes y a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

El reconocimiento explícito del concepto de "territorio indígena" y el deber estatal de velar por la integración entre el agua y la tierra, representa una transición desde un modelo compartimentalizado, hasta uno que reconoce de forma integral a la naturaleza como un todo indivisible. Sin embargo, aún se requieren mecanismos financieros, legales e institucionales que permitan garantizar que el Estado avance concretamente en estas materias.

en relación a las áreas protegidas: áreas de conservación de pueblos indígenas

Luego de nueve años de tramitación, en el año 2023, se dicta la Ley N° 21.600 que crea el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas (SBAP). Unifica en un solo servicio la responsabilidad de administrar las áreas protegidas públicas y privadas, con el objeto de la conservación de la diversidad biológica. Bajo esta ley se crea el Área de Conservación de Pueblos Indígenas (ACPI), que promueve la conservación de la biodiversidad local, regional o nacional en áreas ubicadas en tierras indígenas o espacios costeros marinos de pueblos originarios, en los que existen especies nativas, hábitats y ecosistemas naturales terrestres o acuáticos, relevantes para la conservación de la biodiversidad local, regional o nacional. Entre otras cosas, esta área busca garantizar la [End Page 165] conservación de los servicios ecosistémicos y valores culturales asociados, así como los conocimientos locales y prácticas tradicionales relacionadas directamente con el uso de los recursos naturales en la zona. Adicionalmente, abre la posibilidad a la administración comunitaria del área, fortaleciendo los procesos de autodeterminación indígena, y permitiendo el desarrollo de distintas actividades de usos ancestrales o consuetudinarios, así como actividades de uso sustentable que, en otros casos, podrían ser prohibidas en un área de conservación tradicional, siempre que no pongan en riesgo los servicios ecosistémicos que esta área provee.

El concepto de territorio indígena no fue introducido en la normativa aprobada, y se optó por el concepto de "tierra indígena", como ya señalamos, es mucho más restrictivo. Las Organizaciones Representativas de los Pueblo Indígenas (ORPI) a nivel nacional, durante las etapas de consulta indígena de la tramitación de la ley, señalaron que era necesario incorporar el concepto de territorio indígena, según los estándares del Convenio 169 de la OIT, e incluir sus cosmovisiones en el proyecto de ley (Ministerio del Medio Ambiente, 2017). Por otro lado, la ley permite la existencia de concesiones sectoriales dentro de tres de las seis categorías de áreas protegidas, entre ellas las ACPI. Si bien, se establecen ciertas limitaciones, como por ejemplo que sean compatibles con el plan de manejo y que haya un informe favorable del servicio (artículo 93 de la Ley SBAP), fue una norma que generó un gran debate a nivel nacional, cuestionando el nivel de protección que se daba a estas áreas (Delgado, 2023).

No existe duda de que los ríos forman parte de las áreas protegidas, así lo indica el artículo 36 de la Ley 19.300, y el nuevo artículo 106 de la Ley SBAP. Sin embargo, las preguntas tienen que ver con las competencias que tienen las autoridades para garantizar su manejo, fiscalización, y fortalecer la visión unificadora del agua y la tierra, cuestión que no queda resuelta con esta nueva legislación. En relación con las competencias del servicio de áreas protegidas, incluidos sus ríos, las principales competencias se asocian a la fiscalización de las actividades que se desarrollen en estos espacios, de la aplicación de la Ley de Pesca y Acuicultura y de la Ley de Bosque Nativo, pero no tienen competencias sobre la gestión de las aguas. Sigue siendo una facultad de la Dirección General de Aguas sujeta a las reglas de mercado, con las limitaciones ya enunciadas en esta reflexión. En este sentido, para representar nuevos avances en la unificación de la tierra y el agua normativamente, el SBAP, y las ACPI, específicamente, requiere abordar estructuralmente la asignación de los derechos de agua y su administración.

conclusiones

Las nuevas normas que establecen el deber del Estado de proteger las aguas en territorio indígena, y la creación de las Áreas de Conservación de Pueblos Indígenas, constituyen un espacio que permite avanzar hacia una visión integral de los ríos que reconozca la compleja interdependencia entre agua, tierra y las relaciones humanas y "más que humanas" que ocurren con ellos.

Aun así, estas normas siguen funcionando bajo una lógica de usuarios y propietarios, empañando el pluralismo ontológico de las [End Page 166] relaciones establecidas con los ríos en cada territorio. Los avances se consideran aspectos positivos, teniendo presente el carácter privatizador del Código de Aguas, y que los esfuerzos por la conservación recaen en una institución que no había sido creada para dichos fines. Aun así, pensar en integrar los ríos y la tierra está sujeto a la realidad de las zonas más pobladas del país; cuencas con derechos sobreotorgados en la zona central y norte, y una fragmentación institucional y normativa que no facilitan un enfoque relacional de cuencas. A pesar de ello, pareciera ser que el único camino para garantizar subsidiariamente un enfoque relacional y prácticas culturales con los ríos es mediante las normas recientemente dictadas y las herramientas de protección que existen, aunque sean fragmentadas y no comprensivas.

Reconociendo una perspectiva relacional entre las comunidades con los ríos que habitan, bajo los nuevos mandatos, surge la necesidad de implementar mecanismos de gobernanza vinculantes, que fortalezcan relaciones saludables en torno a ellos. Si bien se consideran aportes relevantes en la materia, los procesos de autonomía y soberanía territorial requieren mayor atención para garantizar la aplicabilidad efectiva de estas normas. Finalmente, vale la pena preguntarse si estas transformaciones son capaces de incorporar la interrelación agua y tierra para pueblos indígenas y no indígenas, con el fin de beneficiar a la sociedad en su conjunto. [End Page 167]

Elizabeth Macpherson
Universidad de Canterbury
Pía Weber Salazar
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
Paulo Urrutia Barceló
Universidad de Concepción
Elizabeth Macpherson

Facultad de Derecho, University of Canterbury, Private Bag 4800, Christchurch 8140, Aotearoa New Zealand. Correo electrónico: elizabeth.macpherson@canterbury.ac.nz

Pía Weber Salazar

Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Av. Brasil 2950, Valparaíso, Chile. Correo electrónico: pia.weber@pucv.cl

Paulo Urrutia Barceló

Facultad de Química, Departamento de Geología, Universidad de Concepción, Víctor Lamas 1290, Chile. Correo electrónico: pa.urrutia.barcelo@gmail.com

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