La gouvernance, le droit et l'État. La question du droit dans la gouvernance publique (review)

La dernière décennie du XX^e siècle a été le théâtre d'un tournant majeur dans le domaine de l'administration publique. Une nouvelle ère a débuté dans le sillage de la mobilisation des acteurs du nouveau management public pour transformer l'appareil étatique, cet organe incontournable et improductif qui tarde à se mettre au diapason des exigences de la mondialisation. « Réinventer le gouvernement »², rien de moins, voilà le projet de l'avant-garde de ce mouvement qui s'active à opérer une réingénierie complète du gouvernement et de l'État.

C'est à l'administration Clinton-Gore, aux É tats-Unis, que l'on doit l'impulsion de la vague réformatrice visant à modifier de fond en comble la gestion traditionnelle des affaires gouvernementales. Peu de temps après la publication par le vice-président Gore du rapport intitulé Creating a Government That Works Better and Costs Less: The Report of the National Performance Review³, le Congrès américain vote la Government Performance and Results Act⁴, puis, en 1994, la Government Management Reform Act⁵. Ces deux lois ouvrent la voie à la restructuration du gouvernement fédéral et introduisent la gestion par résultats dans le secteur public. Ces réformes s'inscrivent aussi dans le courant plus vaste de dérèglementation amorcé dans les années 1980 par l'administration Reagan. L'objectif ultime est de réduire les coûts associés aux procédés règlementaires, d'autant plus que, malgré le caractère obligatoire des règles normatives, les objectifs de respect et d'obéissance ne sont pas atteints.

Cette détermination à mettre au rebut le vieux modèle bureaucratique et ses avatars se propage très rapidement au Québec, à la suite de la réforme de l'administration publique et de l'entrée en vigueur, en 2000, de la Loi sur l'administration publique⁶, ainsi qu'au Canada, avec la publication par le gouvernement fédéral de Fonction publique 2000, qui se veut un guide de la gestion du changement dans la fonction publique. L'Europe n'y échappe pas non plus, en particulier la Grande-Bretagne, où ce mouvement donne lieu à la Deregulation and Contracting Out Act⁷ de 1994, et, plus récemment, à la Regulatory Reform Act de 2001⁸. En France, le ralliement se fait un peu plus tard, avec l'adoption en 2001 de la Loi organique sur les lois de finances qui fut mise en application en 2005 seulement⁹.

Conceptualisé dans la notion de « gouvernance », ce nouveau modèle de gestion constitue une boîte à outils pour réorganiser l'administration publique à l'image de l'entreprise privée. La réforme se déploie sous l'égide des trois « E » : efficacité, efficience et économie. Les nouveaux outils de gestion publique sont présentés comme des solutions de rechange aux modèles issus de la tradition règlementaire et jugés désuets. L'objectif premier n'est plus d'assurer la transparence, l'égalité de traitement et l'équité, mais l'efficience, la performance, le partenariat et l'atteinte de résultats grâce à l'adoption de normes négociées.

Mais quelle est la place du droit dans le champ d'expérimentation de la nouvelle régulation publique? C'est à cette question que s'efforce de répondre l'ouvrage de Daniel Mockle¹⁰. Se proposant de couvrir « un angle mort du droit public et du droit administratif » (p. 1), l'auteur aborde de front une question difficile : le caractère juridique des outils du nouveau management public. Dans un premier temps, il énumère les nouveaux instruments de gouvernance utilisés par les gestionnaires de la nouvelle garde déterminés à rendre le management public plus efficace. Ces outils forment une panoplie de normes techniques négociées, de...